AİHM Kararlarından Yapılan Hukuki Nakillerin Danıştay'ın İdare Hukuku Yaklaşımına Etkisi

İdare hukukunun güncel meselelerinden biri de "idare" ve "idare hukuku bilimi" açısından "dönüşüm" fikridir. Türkiye'nin kurucu üyesi olduğu Avrupa Konseyi çatısı altındaki insan hakları rejiminin ulusal hukuka nüfuzu, bu dönüşümün somut bir örneğidir. İşte bu çalışmada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının Türk idare hukukuna "neden, nerede, nasıl?" nüfuz etmekte olduğu problemi incelenmektedir. Bunun için Danıştay'ın AİHM kararlarına yaptığı atıflar çalışmanın hareket noktası olarak belirlenmiştir. Bu sayede belirlenen konularda Danıştay'ın hakim paradigması ile AİHM'e atıf sonrası yaklaşımı mukayese edilerek kavramsal ve dönemsel bir etki analizi sunulmaktadır. Bu analize bağlı olarak geliştirilen etki modellemesinde, Esin Örücü'nün "hukukun sınır ötesi hareketliliği" olarak tanımladığı hukuki nakiller teorisi esin kaynağı teşkil etmektedir. Zira ulusal üstü hukukun ulusal hakim tarafından gerçekte hangi sebeple kullanıldığının tespiti, mukayeseli hukuktaki üst dil kavramlarına başvurmayı gerektirmektedir. Sonuçta AİHM'in Türkiye hakkındaki ihlal kararlarının (res judicata) ve Sözleşme yorumunun (res interpretata) Danıştay'ın klasik "maddi (esas) idare hukuku" ve "karar gerekçesi" tasavvuruna nüfuz ettiği gözlenmektedir. Dolayısıyla idare hukukuna özgü birçok müessese, Avrupa yapısı temel haklar rejimine ait üst dil kavramlarının etkisi altındadır. Her şeye rağmen, hukuki nakiller -zaman zaman direnç gösterse bile- Danıştay'ın yargılama politikasına derinlik katacak bir birikim sunmaktadır. İÇİNDEKİLER GİRİŞ I. KAVRAMSAL ÇERÇEVE II. KAPSAM III. METOD BİRİNCİ BÖLÜM TÜRK İDARE HUKUKU İLE AİHM KARARLARI ARASINDAKİ MÜNASEBETİN KAVRAMSAL TEMELLERİ I. AİHS'İN SUI GENERIS NİTELİĞİ VE TÜRK HUKUKUNDAKİ NORM DEĞERİ A. "Avrupa Kamu Düzeni" Bağlamında AİHS'in Özellikleri B. AİHS'in Türk Hukukundaki Norm Değeri II. AİHM KARARLARININ SUI GENERIS NİTELİĞİ VE TÜRK HUKUKUNDA UYGULANMASINA DAİR ESASLAR A. AİHM Kararlarının Hukuki Niteliği B. AİHM Kararlarının Ulusal Hukuka Etkileri C. AİHM Kararlarının Ulusal Hukukta Uygulanmasına Dair Esaslar III. AİHM KARARLARININ TÜRK İDARE HUKUKUNA NÜFUZ ETMESİNDE "HUKUKi NAKİLLER" TEORİSİNİN İŞLEVİ A. Mukayeseli Hukukta Bir Metot Olarak "Hukuki Nakiller" B. İdari Yargıda AİHM Kararlarına Yapılan Atıfların "Hukuki Nakiller" Bakımından Tavsifi İKİNCİ BÖLÜM HUKUKİ NAKİLLER ETKİSİNİN DANIŞTAY'IN PERSONEL FAALİYET SORUMLULUK YAKLAŞIMI YÖNÜNDEN TAHLİLİ I. KAMU PERSONELİNİN "ÖDEV VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ" BAKIMINDAN AİHM ETKİSİ A. Tarafsızlık ve Devlete Bağlılık Ödevi İle İfade Özgürlüğü Arasında Denge Arayışı B. Toplu Eylem Yasağı ile Sendikal Faaliyet Hakkı Arasında Denge Arayışı C. Disiplin Hukukunun Esasları ile adil Yargılanma Hakkı Arasında Denge Arayışı II. KAMU HİZMETİNİN EŞİTLİK İLKESİNE GÖRE TANZiM EDİLMESİ BAKIMINDAN AİHM ETKİSİ A. Tarafsızlık İlkesinin Yorumu ile Din ve Vicdan Özgürlüğü Arasında Denge Arayışı B. Laiklik İlkesinin Yorumu ile Din ve Vicdan Özgürlüğü Arasında Denge Arayışı III. İDARENİN KAMU DÜZENİNİ KORUMAYA YÖNELİK İŞLEMLERİ BAKIMINDAN AİHM ETKİSİ A. Regülatif Mahiyetteki İdari İşlemler ile Basın Özgürlüğü Arasında Denge Arayışı B. Varsayıma Dayalı İdari Kolluk Tedbirleri ile Toplanma ve İfade Özgürlüğü Arasında Denge Arayışı IV. İDARENİN SORUMLULUĞUNA HAKİM OLAN ESASLAR BAKIMINDAN AİHM ETKİSİ A. İdarenin Sağlık Hizmetinden Doğan Sorumluluğunun Tespitinde "Devletin Pozitif Yükümlülüğü" Yaklaşımının Etkisi B. Yaşam Hakkının Korunmasında Usuli Bir Güvence Olarak "Etkin Soruşturma Yükümlülüğü" ve İdarenin Sorumluluğuna Etkisi ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUKİ NAKİLLER ETKİSİNİN DANIŞTAY'IN İDARE HUKUKU VE KARAR GEREKÇE TASAVVURU AÇISINDAN MODELLENMESİ I. İDARE HUKUKUNUN KURUCU KAVRAMLARI ÜZERİNDEKİ ETKİNİN MODELLENMESİ A. Temel Haklar Sisteminin Klasik Bir Yaklaşım Olarak "İdarenin İmtiyazlı Karakteri" Üzerindeki Etkisi B. İdari İşlemin Hukuka Uygunluk Denetiminde Yeni Kriterler C. Temel Haklar Sisteminin "İdarenin Varlık Sebebi" Olarak Kamu Hizmetine Etkisi II. İDARİ YARGIYA ÖZGÜ "KARAR GEREKÇESİ" ÜZERİNDEKİ AİHM ETKİSİNİN MODELLENMESİ A. Görünenin Ötesindeki Etkiye Dair Bir Soru: "AİHM Atıflı Kararlar Danıştay'ı «AİHM'leştirdi Mi?»" B. Hukuki Nakillerin Görünen Etkisine Dair Atıf Modellemesi